Sostenibilidad, ciberseguridad, responsabilidad penal y administrativa, fianzas y gastos de abogados… de verdad, ¿estoy seguro con mi seguro?

Desde los años noventa, y más desde aquella crisis de principios de siglo, los seguros de responsabilidad civil de consejeros y directivos se han incorporado al acervo común de nuestras compañías (en el argot de los expertos, las “pólizas de D&O» para referirse a directors and officers). La contratación de estas pólizas, aunque voluntaria, está ampliamente asumida por las compañías. En particular por las cotizadas.

Es una figura bien definida en el mundo anglosajón donde nació, pero no tanto para nosotros. Se trata de una materia que los consejeros y directivos imaginan conocer o, lo que es peor, sobre la que no quieren preguntar, como si la simple duda implicara admitir ignorancia o un posible error.

El propio concepto es algo equívoco. No se limitan a cubrir la responsabilidad civil, ya que pueden incluir las sanciones en los ámbitos tributario o del mercado de valores, lo que debe aclararse en las pólizas, que nunca podrán asegurar los casos de dolo. Tampoco tiene un perfil del todo definido el colectivo de administradores y directivos incluidos, hasta el punto de alcanzar, a veces, a los “vínculos estrechos”. Y, desde luego, está lejos de ser el “salvoconducto” de las decisiones empresariales que muchos creerían.

Se trata este seguro de una materia que se regula en contrato —tan extensos como complicados—, que cada año presenta novedades en el mercado y que debe ser revisado en cada renovación anual. En su texto, debe quedar meridianamente claro el alcance de la cobertura en un mundo de responsabilidades crecientes, tanto desde el punto de vista del regulador como desde el del activismo accionarial y las demandas por grandes eventos de responsabilidad empresarial que se derivan al consejo.

Como buena práctica, y por la cuenta que nos tiene, con ocasión de su renovación, la secretaría debería informar al consejo en pleno de los elementos esenciales del seguro, más allá de la suma asegurada o el coste de la prima, y hacerlo contando con el asesoramiento adecuado. Para evaluarlos, habrán de tenerse en cuenta las condiciones de la compañía, su estructura, sector de actividad, implantación territorial, sujeción a distintas jurisdicciones que pueden presentar complicaciones especiales por su mayor rigor, por falta de seguridad jurídica, por los mercados en los que cotice y su capitalización, si es cotizada, y por su reputación, entre otros tantos factores.

Y, entre los temas típicamente contractuales que deberían abordarse, están, sin duda, los que se refieren a su alcance temporal: no tanto mirando al pasado, que debería tener retroactividad ilimitada, como de cara al futuro. Como póliza claim made, con cláusula de reclamación, ya que puede pasar bastante tiempo desde el hecho que determine alguna responsabilidad hasta que se produzca la correspondiente reclamación.

Por lo que se refiere a los cambios en pólizas sucesivas, cuando se decida un cambio de compañía aseguradora, el responsable, normalmente el secretario del consejo, debe notificar a la compañía aseguradora todas las incidencias conocidas por el asegurado, ya que se suelen excluir las reclamaciones derivadas de actos negligentes de las que el asegurado ya tuviese conocimiento antes suscribir la nueva póliza.

Por su vocación a permanecer en el tiempo, el contrato deberá prever los posibles cambios de control, la adquisición de la compañía por otra entidad, la toma de más del 50 % de las acciones o derechos de voto o la fusión del tomador de la póliza. La cobertura debería mantenerse respecto a las reclamaciones por actos incorrectos producidos antes del cambio de control. Igualmente, la póliza cubriría a las personas aseguradas de las filiales por los actos incorrectos realizados mientras la entidad fuera una filial, antes de su venta o liquidación. En todos estos casos, se suele pactar una cláusula «run-off«, como extensión del plazo de notificación de reclamaciones contra los directivos y ejecutivos que han dejado de serlo, por hechos anteriores a su salida y para que estén cubiertos por el seguro

En particular, importa que las pólizas incluyan la cobertura de los gastos de defensa, que incluirán honorarios, gastos y costes razonables. Normalmente los asegurados podrán designar a sus abogados. La cobertura de esos gastos se sujeta a que el asegurador los autorice y que tales gastos de defensa sean razonables. El asegurador no podrá denegar su consentimiento injustificadamente.

La razonabilidad es un concepto jurídico indeterminado. Es evidente que, ante un procedimiento penal, —habitual por la creciente criminalización de nuestra vida empresarial— la defensa se encomendará al mejor, y más caro, de los abogados. No es un tema menor en una jurisdicción como la nuestra, en la que los juicios se eternizan y los gastos de abogados y los costes de las fianzas son, por tanto, relevantes. El asunto será particularmente grave para los casos de macrocausas en las que concurra una multitud de reclamados.

En resumen, el seguro de D&O no es obligatorio, pero hay que conocerlo. La compañía puede prometer la indemnidad de sus consejeros y directivos (incluso por carta formal) pero tal compromiso no es siempre suficiente. 

Y si eres consejero y, aunque te creas infalible, pregunta por el seguro.